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梁根林:刑事政策与刑法教义学交互审视下的危险驾驶罪

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   摘要:我国醉驾入刑的治理实践取得了良好的法律实效,醉驾入刑立法符合刑法谦抑原理,具有刑事政策上的有效性和妥当性。但是,醉驾入刑可能存在司法扩大化现象。通过修法增设“不能安全驾驶”要件,不是消解醉驾入刑司法扩大化的适当选择;当下司法实务践行的应对方案和设定的裁判标准存在诸多不足,防范司法扩大化的实际效果极为有限。面对醉驾入刑的司法扩大化,应当聚焦症结所在,在刑法教义学原理的指导下,主要通过司法裁判标准的科学化、构成要件的实质化、出罪路径的明确化、刑罚扩张事由之否定、定罪量刑标准的统一化以及弱化犯罪附随效果、消除犯罪前科记录等解释论努力,寻求消解之道。

   关键词:刑事政策 刑法教义学 醉驾入刑 司法扩大化 微罪

 

   目次:

   导言:为什么争议再起?

一、醉驾入刑十年未收法律实效?——对质疑醉驾入刑有效性的回应和批判

二、醉驾入刑立法违反刑法谦抑原理?——对质疑醉驾入刑妥当性的回应和批判

三、醉驾入刑司法扩大化——立法论的消解方案及其问题

四、醉驾入刑司法扩大化——司法实务的消解方案及其不足

五、刑法教义学的消解之道——解释论方案之重申与补正

 

导言:为什么争议再起?

自《刑法修正案(八)》将“在道路上醉酒驾驶机动车”规定为危险驾驶罪至今,醉驾入刑已经十年有余。十年来,一方面,醉驾入刑的规范宣示、行为规训和刑罚威慑,一定程度上有效地矫正了机动车驾驶人的驾驶行为习惯,重塑了国民行为规范,“喝酒不开车,开车不喝酒”成为大多数国民普遍认同和自觉遵循的行为准则;另一方面,公安交警严格执法,严查酒驾、醉驾,司法机关高效司法,依法追诉和惩治酒驾、醉驾,有效地维护了道路交通安全。

但是,不可否认的是,统计表明近年来各地查办的醉驾刑事案件不仅未见减少,反而持续增加,逐渐超越盗窃、诈骗,成为我国刑事犯罪的“第一大户”。根据最高人民法院数据,自2011年“醉驾入刑”以来,全国法院审结的危险驾驶罪案件数量由2013年的9万多件、居当年刑事犯罪案件数量的第三位、占当年法院审结的全部刑事案件总数的9.5%,发展为2015年的近14万件、居当年刑事犯罪的第二位、占全部刑事案件总数的12.61%,进而到2019年的31.9万件、居刑事犯罪之首(超过盗窃罪),占全部刑事案件的24.6%。2020年,全国法院审结“醉驾”等危险驾驶犯罪案件总数为28.9万件,占刑事案件总数的比例高达25.9%,危险驾驶罪成为名副其实的第一大罪,比盗窃罪高出1.71倍。2021年全国法院审结的危险驾驶犯罪案件总量继续攀升,达到创纪录的34.8万件。

这一现象和趋势引发了社会各界高度关注,对危险驾驶罪的质疑之声亦在沉寂一段时间后悄然再起。有全国人大代表认为,醉驾入刑导致国家投入巨大成本,公检法办案资源及社会资源被占用;醉驾刑事案件总量不断上升并跃居刑事案件首位,表明醉驾入刑未必是打击醉驾最为有效的方法,也不符合社会治理现代化对于犯罪越少越好的要求。因此,提案废止醉驾型危险驾驶罪,要求对醉驾行为进行分流处置,对轻度中度醉驾改按道路交通安全法予以行政处罚,对深度醉驾则以以危险方法:舶踩锫鄞。有的代表建议提高醉驾入刑的血液酒精浓度标准,还有的代表则建议修法增设不能安全驾驶判断标准。

在学界,随着醉驾入刑案件总量的大幅增加,虽然也有学者为醉驾入刑进行辩护,反对提升醉驾入刑的门槛,但是,还是不断有人质疑,醉驾入刑未收到预期的法律实效,边际效应在不断递减,违反刑法谦抑原理。有的观点甚至认为,醉驾入刑的中国境遇反映我国刑事政策的民粹化。更多的学者则聚焦于醉驾入刑的完善方案。有的着重从立法论的维度,探讨如何修法完善醉驾入刑的制度设计,如呼吁立法提高醉酒的血液酒精含量标准,或者对醉驾型危险驾驶罪增设不能安全驾驶要件。有的从解释论和司法论的维度提出解决方案,对醉驾入刑的司法裁判标准进行检视、批评和建言,或者提出对醉驾案件进行分流处置以破解司法困境的具体方案。还有的同行更多地将关注的目光转向醉驾入刑的犯罪附随效果和犯罪前科制度,主张缓和醉驾入刑的犯罪附随效果,建立微罪前科记录消灭制度。

醉驾入刑后,笔者曾于2013年发表《“醉驾”入刑后的定罪困扰与省思》(以下简称“一论醉驾入刑”),主张“在道路上醉酒驾驶机动车”是包含暗示罪量要素的不法行为定型,其规范(保护)目的是防范道路交通安全的抽象危险。认定醉驾型危险驾驶罪,必须结合这一规范目的,对包含暗示罪量要素的“裸”的“醉驾”行为事实进行规范限缩。两年后,笔者又发表《〈刑法〉第133条之一第2款的法教义学分析——兼与张明楷教授、冯军教授商榷》一文(以下简称“二论醉驾入刑”),进一步分析了危险驾驶罪与相关犯罪的关系,主张危险驾驶罪的规范属性应为过失的抽象危险犯,而非故意抽象危险犯。若干年过去,随着醉驾入刑司法实践经验的积累、刑法理论对醉驾入刑认识的深化,特别是醉驾入刑的争议再起,笔者感觉有必要“三论醉驾入刑”,在刑事政策与刑法教义学的交互审视中,亦即,在刑事政策对刑法教义学进行目的引导与刑法教义学对刑事政策进行边界控制的往返之中,对醉驾入刑予以延伸思考,回应质疑,检视问题,寻求对策,并求教于学界、实务界的同行。

 

一、醉驾入刑十年未收法律实效?——对质疑醉驾入刑有效性的回应和批判

 

当下质疑醉驾入刑甚至主张取消危险驾驶罪的主要理由是,醉驾案件总量大幅上升并高居第一罪名表明,醉驾入刑未能有效遏制醉驾,立法规定总体失效。这种说法“只见树木,不见森林”,扭曲事实,完全不能成立。其实,只要我们尊重事实,讲究逻辑,就必须承认并肯定,醉驾入刑的治理实践取得了良好的法律实效。

第一,醉驾入刑十年来避免了数以万计的人员伤亡和更多的家庭悲剧。

根据公安部数据,醉驾入刑前五年即从2006年5月1日至2011年4月30日,全国年均因酒驾、醉驾导致交通事故6542起,造成2756人死亡、7090人受伤;醉驾入刑后六年即从2011年5月1日至2017年4月30日,全国年均因酒驾、醉驾导致交通事故5962起,造成2378人死亡、5827人受伤,较“醉驾入刑”前的五年分别下降8.9%、13.7%、17.8%。2011年,全国机动车保有量为2.25亿辆,其中汽车1.06亿辆;全国机动车驾驶人为2.36亿人。2011年至2021年,全国机动车增加了1.81亿辆、驾驶人增加了2.59亿人,年均增加1800万辆、2600万人。而同期因酒驾、醉驾肇事导致的伤亡事故,相比醉驾入刑前十年即2001—2010年,不仅没有呈相应比例的增长,反而减少了两万余起,实实在在地拯救了两万多人的生命健康,更避免了数万家庭陷入家破人亡的悲剧,可谓善莫大焉。

第二,醉驾入刑大幅降低了醉驾案件发案率,个别地方甚至已经出现醉驾案件发案总量的下降。

据公安部数据,全国范围内的醉驾案件年度总量虽然超过30万起,但2020年全国公安机关每排查百辆车的醉驾比例,比醉驾入刑前的2011年减少70%以上。这一数据表明,全国范围内的醉驾犯罪率在十年间已经实现了大幅下降。

不仅如此,有的地方还出现了醉驾案件发案总量的下降。例如,在执法、司法力度堪称全国第一的浙江。砑萑胄淌昀,共查处酒驾99.9万起,其中醉驾20.3万起。2010年,浙江查处酒后驾驶24.8万起,醉酒驾驶2.6万余起;2020年,查获酒驾9.6万起,其中醉驾2.3万起。同期,浙江汽车保有量则由2010年的544万辆增加至2020年的1774万辆,十年间汽车总量增加3.2倍,驾驶人总量相应地成倍增加,而2020年的醉驾案件总量不仅没有增加,反而较之2010年下降10%。

第三,醉驾入刑直接规训了国民的驾驶行为习惯,初步实现了积极一般预防,大大提升了道路交通安全,推动了社会文明进步。

醉驾入刑十年来,立法类型性将醉驾作为微罪予以入刑,司法对醉驾依法定罪量刑,彰显了国家对醉驾行为最为严厉的否定评价,发挥了强大的规范指引和行为规训功能,产生了短暂而强烈的震击效应,收到了规训、重塑国民交通行为习惯的积极一般预防效果。较之于每年30万左右、占驾照持有人不到万分之一比例的醉驾犯案者,全国范围内3.42亿驾照持有人中的绝大多数,逐渐养成了“开车不喝酒,喝酒不开车”的行为习惯,文明出行、守法驾驶,成为一般国民的社会生活方式。

第四,醉驾作为微罪,不法程度轻微,即使发案数量巨大,亦不能套用重罪、轻罪的评价标准,简单地根据发案量大就否定醉驾入刑的法律实效。

犯罪的不法程度构成犯罪的质,发案数量构成犯罪的量。评价某种犯罪对法秩序的:Τ潭,不仅要看犯罪的量,而且要看犯罪的质。犯罪数量虽大,但不法程度轻微,对法秩序的威胁在总体上仍然可控。危险驾驶罪的法定刑为拘役并处罚金,是我国刑法创设的首个微罪,迄今为止也是唯一一个法定刑为拘役并处罚金的法定微罪。作为微罪,危险驾驶罪的不法程度,远低于以重罪(法定最低刑为三年以上有期徒刑)为主体的自然犯,也低于近年来不断增设的以轻罪(法定最高刑为三年以下有期徒刑)为主体的法定犯。

随着我国法定犯时代的到来,在由重罪、轻罪与微罪所组成的犯罪结构中,理想的正态分布应该是金字塔式结构,即微罪构成数量庞大的塔基,轻罪构成数量相对有限的塔身,而重罪则是数量较少的塔尖。因此,危险驾驶罪发案总量大并跃居第一大罪名,既不表明醉驾入刑的法律实效的丧失,也不表明醉驾犯罪态势的恶化,而恰恰是法定犯时代重罪、轻罪与微罪正态分布的犯罪结构的初露端倪。我们可以预期,在我国未来的犯罪结构中,包括危险驾驶罪在内的微罪、轻罪必将进一步提升其绝对数量和所占比重,传统的自然犯特别是重罪必将进一步降低其绝对数量和所占比重。就危险驾驶罪而言,只要其总量的绝对增加和占比的相应提升,没有与机动车保有总量和机动车驾驶人员总量同步增长,甚至呈现总量减少或者至少占比下降的趋势,就可以认为醉驾入刑收到了法律实效。

第五,评价醉驾入刑是否具有法律实效时,需要确立理性和现实的法律实效预期,并根据这一预期进行理性评价。

储槐植教授早就指出:“刑罚作为遏制犯罪的一个因素同促成犯罪的众多社会因素不可能在同一水平上相抗衡。因此,不能简单地用犯罪率升降来衡量刑法功效,对刑罚控制犯罪寄予过高希望必定要落空。……高期望将带来大失望……不能抽象地认为犯罪率和定罪数越低越好。”因此,在评价醉驾入刑是否收到了预期法律实效时,必须确立理性和现实的法律实效预期,而不能奢望醉驾入刑可以收到“禁一奸之罪而止境内之邪”的超预期法律实效。只要通过严格的执法与公正的司法,达致对一般国民特别是机动车驾驶人的行为规训,降低了醉驾案件的发案率,减少了醉驾案件导致的人员伤亡,就应当认为醉驾入刑收到了预期的法律实效。在机动车保有量和机动车驾驶人员数额还在不断增加的情况下,是否实现了醉驾案件绝对数量的减少,不是判断醉驾入刑是否收到预期法律实效的标准,而是是否收到超预期的法律实效的问题。

 

二、醉驾入刑立法违反刑法谦抑原理?——对质疑醉驾入刑妥当性的回应和批判

 

醉驾入刑是否违反刑法谦抑原理,本来是一个立法之初在刑法理论上已经基本解决的问题。之所以在醉驾入刑十年之后再起争议,还是因为,面对每年30万起左右的醉驾案件,许多人在情感上难以接受如此多的人被贴上罪犯的标签,因而反思性地将责任归咎于醉驾入刑立法违反刑法谦抑原理。面对这一质疑,尽管有老生常谈之嫌,还是有必要重申醉驾入刑立法的正当性。

第一,醉驾入刑完善了交通犯罪的刑法结构,体现科学立法与民主立法的要求。

在醉驾入刑之前,我国《刑法》直接规制交通犯罪的罪名只有第133条规定的作为过失实害犯的交通肇事罪。此外,可以间接规制交通犯罪的罪名还有以危险方法:舶踩,包括《刑法》第114条“尚未造成严重后果”的具体危险犯与第115条“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的实害犯两种形态。在构成要件类型上,在过失的实害犯与故意的具体危险犯、故意的实害犯之间,欠缺制造对道路交通安全的抽象危险的抽象危险犯。在法定刑结构上,过失实害犯的基本法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役,故意的具体危险犯的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑,故意的实害犯的法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这是一种刑法规制重心偏离、刑法干预起点滞后、干预范围狭隘、罪刑关系不成比例因而“三足不鼎立”的罪刑规范结构,也是我国刑法结构“厉而不严”的具体体现。在控制风险、保障安全成为民意对刑事立法的压倒性诉求,刑事立法呈现积极预防性转向,刑法干预前置化、早期化和功能化的现代社会下,这种罪刑规范结构已经明显落后于社会治理的时代要求。任何满足并留恋过往,对弥补了交通犯罪的抽象危险犯构成要件缺口的醉驾入刑立法冠以违反刑法谦抑原理的说辞,既不合时宜,也违反逻辑。

机动车作为代步工具,给我们的生产生活、交通出行带来快捷与便利,但作为“运动中的凶器”,则蕴含着对道路交通安全的巨大风险。机动车在我国的迅速普及,从一个具体的生活领域,标志着我国进入了风险社会。无论刑法理论是否承认风险刑法概念,风险社会的全面到来、风险的无处不在,都是必须直面的客观事实。虽然兼具实在性与建构性的风险本身并不确定并且价值中立,但风险一旦失控可能会导致弥散性、不可逆与灾难性的后果,对风险失控的恐惧、焦虑即“我怕”成为主导型的社会心理,控制风险、保障安全因而成为压倒性的公众诉求。劳东燕教授曾经据此轨迹描述了一个从风险→对风险的恐惧→对安全的诉求→安全刑法、预防刑法转向的传递路线图。

对于刑法如何回应控制风险、保障安全的公众诉求,坚定地倡导刑法的任务在于辅助性地保护法益的罗克辛教授,虽然没有正面肯定风险刑法的概念,但是仍然肯定了出于风险控制的考虑刑法干预抽象危险的可能性及其边界。他认为,风险与刑法领域“涉及的问题是,刑法在什么范围内处于这样一种境地,需要以其传统法治国的自由的全部手段,其中也包括法益概念,来克服现代生活的风险(如以核材料的、化学的、生物的或者遗传技术方式造成的风险)……在这个领域内,肯定无法完全放弃刑法的干涉。但是,在运用刑法与风险作斗争时,必须保护法益关系和其他法治国的归责原则。在无法做到这一点的地方,刑法的干涉就必须停止。‘为刑法提供的空间,仅仅是能够把风险决定看成是具体正义之处’。”在论及危险刑法时,尽管罗克辛意识到了德国同行所担忧的“通过危险刑法所产生的刑法危险”,但仍然主张:“刑法与法益保护的联系,并不要求只有在法益受到侵害的时候才能产生刑事可罚性。只要在具体危险犯罪(如第315c条规定的:Φ缆方煌ǎ┲,符合刑事可罚性条件的行为构成本身具有对法益的危险就足够了。与此同时,在抽象的危险行为(如第316条酒后驾驶)中,在行为构成中完全没有提到所要保护的法益,而是仅仅提到了制定该条刑法条文的动机。”

在醉驾入刑前,我国城乡机动车迅速普及,但机动车驾驶人员交通规范意识与交通行为习惯却未同步跟进,机动车作为“运动中的凶器”的风险在醉酒驾驶时现实化为对道路交通安全的危险,更引发全民对交通安全普遍而强烈的关注与忧虑。正视醉驾行为制造的客观不法,回应公众的安全诉求,将醉驾犯罪化,填补交通犯罪罪刑规范结构的空缺,在严密刑事法网的同时,合理配置与醉驾不法程度匹配的法定刑,因而不仅符合刑法的任务在于辅助性地保护法益的要求,满足法益保护原则与科学立法的要求,而且符合刑法作为理性化的普遍国民意志的内在要求,体现人民主权原则和民主立法的要求。

第二,醉驾入刑符合辅助性法益保护原则,不存在刑法越位。

无论是在舆论。故窃谘Ы,都有人在不断地追问:“不将‘醉驾’犯罪化,通过严格行政执法是否就无法达到减少和预防该行为发生的效果?”追问实际表达的通行见解则是,只要交警根据道路交通安全法严查、严惩酒驾、醉驾,同样可以收到预期的法律实效,大可不必将醉驾入刑。否则,就违反了行刑关系法则,是刑法越位,社会治理过度刑法化。

的确,刑法的任务是对不服从民法、行政法等第一次法规范对法益的保护而进行的辅助性法益保护,刑法不仅是第二次法,而且是社会政策的最后手段。“只有在比较轻缓的手段不能充分保证效果的情况下,才允许适用刑法。如果国家使用其他社会政策就能够或者甚至更有效地保护一种确定的法益,但是却抓住了锋利的刑法之剑,那么,这种做法就违反了禁止超过必要限度的原则。”但是,刑法谦抑原理并非一味地要求“缩小打击面,扩大教育面”“不能扩大处罚范围”,甚至以出罪为荣、以入罪为耻,似乎刑罚处罚范围越窄越好,乃至没有刑罚处罚更好;刑法的处罚范围合理、实现妥当的刑罚处罚,才是刑法谦抑性的应有内容。因此,罗克辛教授在解释德国刑法规定的酒后驾驶罪时特别强调,刑法的辅助性法益保护原则“属于一种刑事政策性的准则,而不是一种强制性规定,这是一种社会政策性的决定”。

作为一种社会政策性决定,辅助性法益保护原则要求在评价醉驾入刑立法是否违反刑法谦抑原理时,不仅要看醉驾入刑是否具有正当性,还要看是否具有必要性;不仅要考察道路交通安全法作为第一次法规范是否确实能够有效地保护道路交通安全,而且要结合我国机动车迅速普及、国民交通行为习惯亟待规训、道路交通秩序较乱、道路交通安全风险等级较高的现实,具体判断是否需要对醉驾作出比行政处罚更加严厉的刑法上的否定评价。

从道路交通安全法实施效果看,在醉驾入刑之前,我国交警部门宣传法规、查办酒驾、醉酒的力度不可谓不大。除了普法宣传、常规执法之外,逢年过节各地交警往往全员出警,设卡堵点,查办酒驾、醉驾。但是,既往事实和血的教训证明,仅仅依靠严查、严惩酒驾、醉驾,没有形成足够有效的行为规训和法律威慑,明知违法而心存侥幸、以身试法的现象相当普遍。而醉驾入刑则是刑法为保障道路交通安全、防止道路交通安全风险现实化,而早期化干预醉驾行为的积极预防性立法的重大举措。机动车驾驶人醉酒后在道路上驾驶机动车,客观上以违反法规范的行为方式制造了法不能容许的对道路交通安全的抽象危险,主观上表征了行为人对道路交通安全的应受刑法谴责的漠视态度,其不法和罪责类型性地达到需要用刑罚予以否定评价的严重程度。醉驾入刑就是立法对醉驾行为的不法和罪责的正式反应,其目的就是通过惩罚、报应和威慑、预防,实现刑法对道路交通安全的辅助性法益保护。其中,充分的否定评价与公正的惩罚、报应,始终是决定醉驾入刑正当性的首要依据。威慑、预防的刑罚功能,则从属于充分的否定评价与公正的报应、惩罚。醉驾足以表征刑事可罚的严重不法,国家必须对醉驾作出充分的否定评价,醉驾入刑能够实现公正的惩罚、报应之时,是否还有其他貌似更为有效、经济的替代方案,不能成为立法上决定是否醉驾入刑的决策依据。

第三,醉驾入刑以微罪立法的方式进行罪之扩张与刑之谦抑,体现刑法谦抑原理。

质疑醉驾入刑者往往对每年30多万起的醉驾案件数量耿耿于怀,却对立法根据醉驾不法程度轻微仅仅配置拘役并处罚金,以及近年来司法实务中近半数案件事实上只适用不起诉、定罪免刑或者缓刑避而不谈。这一偏颇有意无意地暴露了我国刑法学界多年来对刑法谦抑原理的片面理解乃至刻意扭曲。因此,储槐植教授特别强调,刑法谦抑不仅包括罪之谦抑,而且包括刑之谦抑。从中国刑法结构“厉而不严”的现实出发,贯彻刑法谦抑原理的重点不是罪之谦抑,而是在进行必要的罪之扩张的同时实现刑之谦抑,通过轻罪、微罪制度建构与刑法去重刑化,实现我国刑法现代化。

因此,评价醉驾入刑立法是否违反刑法谦抑原理时,既要根据刑法谦抑原理的固有内涵全面理解,又要结合中国刑法语境予以具体判断。前者意味着,刑法谦抑原理的外延包括罪之谦抑与刑之谦抑,内涵则是实现罪与刑的合理设置。罪之谦抑并非犯罪圈越小越好,而是越贴近辅助性保护法益的实际需要越好;刑之谦抑也非越轻缓越好,而是与罪行的不法和罪责程度越成比例越好。后者则要求从中国刑法的实际情况出发,结合解决中国问题的实际需要,有的放矢地贯彻刑法谦抑原理,不能罔顾我国刑法“厉而不严”与欧美刑法“严而不厉”的总体结构差异,照抄照搬欧美学者为批评本国刑法过度犯罪化而提出的各种“自由刑法理论”,简单否定我国通过罪之扩张、刑之谦抑而践行刑法谦抑的立法努力。

 

三、醉驾入刑司法扩大化——立法论的消解方案及其问题

 

肯定醉驾入刑十年来取得了法律实效、醉驾入刑立法符合刑法谦抑原理,并不意味着醉驾入刑的司法实践不容置疑。面对每年多达三十万的醉驾案件,人们在质疑醉驾入刑立法本身的有效性和正当性的同时,自然也会对醉驾入刑的司法适用是否存在扩大化产生疑虑。

为回应这一疑虑,需要全面、客观地分析醉驾案件总量巨大的原因,发现问题症结,寻找适当对策。在笔者看来,如果粗线条地进行梳理分析,醉驾案件总量巨大的原因至少可能关涉以下方面:

1.机动车保有总量与拥有驾照人员总量的快速增长,客观上推动了醉驾案件的总量增长。

2.部分机动车驾驶人员文明出行、守法驾驶的行为习惯尚未养成,贪图一时之便利,在冒险侥幸心理支配下以身试法。

3.根据醉驾入刑的立法指引,交警查禁酒驾、醉驾的力度持续加大,醉驾漏网概率降低。

4.查禁、追诉和审判醉驾案件的成本低,证明难度。ǖ背〔榛、当场化验),诉讼周期短,办案效率高(适用简易程序、速裁程序),绩效考核结果好,执法、司法人员办案积极性高。

5.办理醉驾案件直接适用《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》(GB19522—2020)规定的醉酒标准(以下简称“醉酒国标”),凡是车辆驾驶人员血液酒精含量大于或者等于80mg/100ml的,即为醉酒驾驶。追诉与定罪门槛低,导致醉驾犯罪圈过大。

6.个别地方的交警执法单纯追求办案数量,追求罚款收入、办案业绩与考核效果,甚至有意无意放任酒驾、醉驾发生,坐等执法收网。

7.个别地方的司法者办理醉驾案件时,不讲究法理逻辑与刑事政策,违反公众法感情,罔顾个案正义,简单、机械、教条适用法律。

上述七种因素中,有些属于立法、执法与司法不可控的因素,例如1;其余则为立法、执法与司法可控的因素。在可控因素中,有些属于具有存在合理性的因素,例如2、3、4;有些属于合理性存疑或明显不具合理性因而可能助推司法扩大化的因素,如5、6、7。其中,6和7属于明显不具合理性的因素,可以通过弘扬执法为民、严格执法与阳光执法的执法理念,坚持公正司法、个案正义的法治理念,讲究宽严相济刑事政策,注重执法与司法的三个效果统一予以消解,刑法理论基本没有太大争议。因此,本文将重点探讨合理性存疑的因素5,兼及6与7。事实上,因素5是当下刑法理论、实务争议最大并且直接决定醉驾入刑的范围与总量的核心问题,其争点聚焦于醉驾入刑的适用条件是否过低;如果确实过低,是通过修法予以完善,还是通过司法论或解释论的途径予以消解。

周光权教授主张:“在有关危险驾驶犯罪的实证数据不断增加,相关立法的不足得以充分展示的大背景下,有必要思考如何在司法上限定危险驾驶罪的适用范围,在立法上作出适度调整以进一步完善罪刑规范,从社会政策的角度为减少此类犯罪提供技术支撑等问题,从刑事一体化的理念出发实现危险驾驶罪的体系化治理。”笔者完全认同周光权教授关于“如何在司法上限定危险驾驶罪的适用范围”“从社会政策的角度为减少此类犯罪提供技术支撑”“从刑事一体化的理念出发实现危险驾驶罪的体系化治理”的一体化、全方位的思考。但是,对其关于“在立法上作出适度调整以进一步完善罪刑规范”,特别是修法增设“不能安全驾驶”要件的主张,则持保留意见。具体的商榷理由如下。

1.增设“不能安全驾驶”要件,可能使危险驾驶罪丧失抽象危险犯的不法属性而异化为具体危险犯

周光权教授建议将《刑法》第133条之一醉驾型危险驾驶罪相关规定修改为“醉酒后,在道路上不能安全驾驶机动车的,处1年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金”。在解释其建议增设的“不能安全驾驶”要件的含义时,他一方面认为,“不能安全驾驶,是指行为人因为醉酒而难以通过迅速、妥当和有目的的意识行为进行操控,难以满足安全驾驶的需要”;另一方面又认为,“这一修改,并不以造成死伤或财物实害作为定罪条件,本罪仍然是抽象危险犯,但定罪的前提不再只是醉酒后驾车,而是醉酒状况达到一定程度之后,使得被告人‘不能安全驾驶机动车’”。

周光权教授论证其观点时,援引了山口厚、桥爪隆等教授的观点,强调抽象危险犯的危险不是立法拟制而是立法推定的危险。既然是推定,就应当允许进行不存在危险的反证。因此,抽象危险犯的危险仍然需要在个案中加以司法认定。笔者完全认同抽象危险犯的危险是立法推定的危险,辩方可以举证反驳立法推定、否定抽象危险的存在,因而抽象危险犯的危险也需要在个案中加以司法认定。但是,对抽象危险犯的抽象危险进行司法认定,并不像具体危险犯那样,必须在所有个案中都证明危险存在并达到具体而迫切地即将发生的程度,而是只要求证明行为人实施了实行行为,就得间接肯定立法推定寓于实行行为之中的抽象危险。

周光权教授援引了山口厚主张抽象危险犯的危险是实质危险的观点。对法益造成实质的危险当然是抽象危险犯的实行行为的不法属性,否则抽象危险犯就成了与法益侵害危险无关的形式犯了。但是,抽象危险犯的抽象危险是实质的危险与是否要在个案中对实质危险进行具体审查并不属于同一范畴。在抽象危险犯中,既不要求在所有的案件中都对实质危险是否存在进行具体审查,也不要求实质的危险在所有个案中都现实化到接近具体危险的程度。因此,山口厚将抽象危险犯区分为一般抽象危险犯与准抽象危险犯。关于前者,山口厚一方面指出:“作为要件所要求的是实行一般的、抽象的危险行为,这样的行为一旦实施的话通常就能肯定危险的发生,通过这样的危险的行为而展示了作为结果的危险的内容。”另一方面,他也承认:“即便在抽象的危险犯的场合,虽说通过相应犯罪的解释而能将危险理解为该犯罪的要件,但因为具体的、个别的特殊事情而没有发生这一危险,在这样的场合,即便是实施了条文上明文规定的一般的危险的行为,也应该否定该犯罪的成立。”关于后者,山口厚指出:“虽然法律上并不要求‘危险’的发生,但是,为了认定已经实施了成为处罚对象的、符合构成要件的行为,与某种结果事态相关的、某种程度具体的、实质的危险的发生是必要的。这种危险较之构成通常的抽象危险犯之处罚根据的危险(抽象的危险)而言,更加要求具有‘具体的’内容。我想将这种某种程度上更加具体的抽象危险称之为……‘准抽象危险’。这种法律条文所规定的行为本身要求某种程度的具体危险的发生的犯罪,可以称之为以‘准抽象的危险’为处罚根据的‘准抽象的危险犯’。”

笔者完全认同山口厚教授对抽象危险犯两分化,并且认为,山口厚界定的这种“准抽象危险犯”已经见之于我国刑法规定的危险驾驶罪之中。根据我国学界共识,危险驾驶罪是抽象危险犯。其中,《刑法修正案(八)》增设的“追逐竞驶”“醉酒驾驶”与《刑法修正案(九)》增设的“从事校车业务或者旅客运输,严重超过额定乘员载客,或者严重超过规定时速行驶”,都是典型的抽象危险犯。但是,根据《刑法修正案(九)》,“违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品,危及公共安全的”,才能构成危险驾驶罪。这一规定表明,“危及公共安全”属于构成要件要素,控方对违规运输危险化学品“危及公共安全”负有证明责任。就此而言,违规运输危险化学品型危险驾驶罪,或可归为具体危险犯。但是,法条并未使用诸如“足以造成……:峁钡谋硎龇绞,而是使用了“危及公共安全”的表述。根据抽象危险犯的一般法理,危险驾驶罪的其他三种行为其实也应类型性地具有“危及公共安全”这一抽象危险,为何立法者唯独对违规运输危险化学品提出了“危及公共安全”?笔者的理解是,违规运输危险化学品,具有多重风险或危险的交织性,如果动辄成立危险驾驶罪,则可能导致正常的生产、生活难以为继。于是,立法者出于限缩此类行为处罚范围的考虑,通过强调“危及公共安全”,提醒司法者在个案中应具体判断违规运输危险化学品的行为违规程度与危险现实化程度,从而适当区隔罪与非罪。但是,对于所谓“危及公共安全”,又不要求达到具体危险犯通常所要求的足以造成:峁⑸木咛、迫切的危险程度。

因此,笔者将这种介于抽象危险犯与具体危险犯之间的特殊行为类型,归入具体抽象危险犯的范畴。这种危险犯本质上还是抽象危险犯,只是对于抽象危险的形成,要求控方承担证明责任,司法者应当对于实行行为是否造成对法益侵害的现实的,并在一定程度上已经具体化的危险,进行个案审查与司法认定。除此之外,对于典型的抽象危险犯,则不要求在所有的个案中都对抽象危险进行具体审查,而只需在行为并非典型性地符合实行行为的特征、对行为造成法益侵害的抽象危险存疑、辩方提出合理怀疑的证据反驳立法推定的例外场合,才有此必要。

周光权教授一方面在教义学范畴内主张对抽象危险在个案中进行具体审查,另一方面则在立法论上主张修法增设“不能安全驾驶”要件,其中的内在逻辑或可推断为,通过修法增设“不能安全驾驶”要件,将醉驾型危险驾驶罪限缩为具体抽象危险犯,从而呼应其对危险驾驶罪的抽象危险进行具体审查的教义学结论。表面上看,立法论的主张与教义学的结论似乎逻辑一贯,但是,按照周光权教授的修法主张,醉驾型危险驾驶罪就不再是典型的抽象危险犯,而是介乎抽象危险犯与具体危险犯之间的准抽象危险犯或具体抽象危险犯,这种中间形态毕竟只是抽象危险犯的边缘、例外而非通常、典型形态。据此展开不难发现,此时的危险驾驶罪,在本体构造上,行为人因醉酒而处于不能安全驾驶的状态,只是作为审查对象的醉驾的行为外观,行为已发生对道路交通安全的具体、现实因而可以直觉感知的危险,才是其实质内涵。在审查结构上,司法者就不能只在个案事实出现特殊情况的例外场合,而是必须在所有个案中,都对危险是否存在进行具体审查:亦即首先必须一般性地审查行为人在道路上驾驶机动车时血液酒精含量是否达到醉酒标准,然后再进一步具体判断其是否因醉酒而处于不能安全驾驶的状态;而一旦肯定行为人处于不能安全驾驶状态,也就意味着行为人醉驾行为已经足以对道路交通安全造成现实、具体而迫切的危险,这样的抽象危险犯的审查结构与具体危险犯的审查结构已经没有任何区别了。因此,如果继续将这种犯罪形态贴上抽象危险犯的标签,其实不过是为具体危险犯换了一个“马甲”而已,立法设置危险驾驶罪的规范目的与保护法益能否得以充分实现不无疑问,是否可能因而不当限缩醉驾入刑的范围亦未可知。

2.增设“不能安全驾驶”要件,域外立法例不足为据

周光权教授在论证其修法主张时,援引了《德国刑法典》第315条a对“不能安全驾驶”的要求。他山之石,或可攻玉,但是,援引域外的立法作为我国修法参考时,不仅要准确引用并注意域外刑法条文的特定语境,而且要准确理解相关条文的语言文字在司法实践中的真实文义。

考诸《德国刑法典》文本,其规制酒驾、醉驾的刑法条文不只有第315条a、第315条c,而且还有第316条。

根据第315条a,因饮用酒精饮品或其他麻醉药品,或因精神或身体上之缺陷而无法处于安全驾驶轨道交通工具或缆车、舟或航空器之状态仍驾驶,使他人致生身体或生命危险,或使他人贵重之物遭受危险者,处五年以下自由刑。

根据第315条c,因饮用酒精饮品或其他麻醉药品,或因精神或身体上之缺陷而无法处于安全驾驶之状态仍于公众往来道路驾驶,使他人致生身体或生命危险,或使他人贵重之物遭受危险者,处五年以下自由刑。

根据第316条,因饮用酒精饮品或其他麻醉药品而无法处于道路交通上安全驾驶交通工具状态仍驾驶者,如该行为无法依第315条a至315条c之规定处罚,处一年以下自由刑或罚金。

细品上述规定,结合相关文献,不难发现:

首先,第315条a和第315条c均对构成要件设置了危险驾驶“使他人致生身体或生命危险,或使他人贵重之物遭受危险”的要件,属于具体危险犯。将《德国刑法典》第315条a作为我国对危险驾驶罪增设“不能安全驾驶”要件的参考,显然并不妥当。

其次,第316条醉态驾驶罪仅规定了醉态驾驶行为,而未规定“使他人致生身体或生命危险,或使他人贵重之物遭受危险”要件,属于抽象危险犯。如果需要参考德国刑法来考量我国是否需要增设“不能安全驾驶”的要件,其实应当比照第316条。

再次,第316条确实规定了“因饮用酒精饮品或其他麻醉药品而无法处于道路交通上安全驾驶交通工具状态仍驾驶”的构成要件,并且德国司法实践还将不能安全驾驶区分为“绝对不能安全驾驶”(absolute Fahrunsicherheit)和“相对不能安全驾驶”(relative Fahrunsicherheit),前者指驾驶者的血液酒精含量大于特定阈值时可以无可辩驳地证明其处于不能安全驾驶的状态,[43]后者则是未达到该特定阈值时需要佐以其他证据证明驾驶者是否处于不能安全驾驶状态。[44]1990年6月28日,德国联邦最高法院裁定绝对不能安全驾驶的阈值为1.1‰。[45]凡驾驶者血液酒精浓度大于等于该阈值的,一律认定为不能安全驾驶。驾驶者血液酒精浓度大于0.3‰小于1.1‰时,才需要结合其他证据进行具体判断。[46]可见,尽管立法规定了不能安全驾驶要件,但司法仍然首先和主要以血液酒精浓度作为判断依据,如果血液酒精含量达到1.1‰则以其为唯一判断依据,因而醉态驾驶罪才能维持其抽象危险犯的定位。

最后,德国刑法第316条,既没有规定因醉酒处于不能安全驾驶状态而驾驶的,才能该当构成要件,也没有直接引入血液酒精含量标准界定饮酒的程度,而是概括描述因饮用酒精饮品或其他麻醉药品等而陷入不能安全驾驶状态仍驾驶的,构成醉态驾驶罪,司法者因而只能对酒驾行为是否该当构成要件进行具体审查与实质判断。而我国不仅存在以血液酒精浓度为判断依据的醉酒国家标准,这一标准设定的血液酒精浓度阈值还相对较高,刑法条文亦明确规定醉酒是犯罪成立要件。因此,只要以醉酒国家标准为基。有谭ㄎシㄐ耘卸系目蒲杂胄淌抡策的妥当性出发,科学设定醉酒司法裁判标准,凡达到醉酒司法裁判标准在道路上驾驶机动车的,原则上即认为其该当危险驾驶罪构成要件,这样不仅认定标准明确具体,便于高效、统一裁判,而且可以实质性地限缩醉驾入刑的范围,从而完全没有必要在醉酒要素之外效仿德国增设“不能安全驾驶”要件。

3.增设“不能安全驾驶”要件,必将极大提升执法难度和司法成本

根据周光权教授对“不能安全驾驶”的界定,执法人员在查获酒驾后对行为人是否不能安全驾驶状态,除了根据血液酒精含量判断其是否醉酒外,还须结合个案中行为人因醉酒而实际影响行为人“迅速、妥当和有目的的意识行为进行操控”的具体情况,进行个别化的审查和判断。行为人血液酒精含量虽然高,但是对其安全驾驶能力影响小的,未必能够认定为“不能安全驾驶”;行为人血液酒精含量虽然低,但是已然影响其安全驾驶能力的,则未必不能认定为“不能安全驾驶”。为此,周光权教授参照域外的执法实践,列举了若干具体判断“不能安全驾驶”的做法。这些做法在具体判断行为人是否处于“不能安全驾驶”状态时,当然有其可适用性。但是,需要探讨的是,醉驾本来是微罪,即使将其法定刑提升,绝大多数情况下仍然还是微罪,较之目前采用的血液酒精含量与呼气测试法,如果交警查获酒驾后都要在呼气和血液酒精含量测试法之外,再让行为人进行人体平衡试验,走直线或单腿直立,以具体判断其是否确实处于不能安全驾驶状态,显然对交警的执法提出了更加复杂和严苛的要求。在国民交通行为规范尚未全面确立,酒驾、醉酒案件发案数量仍然巨大的特定时期,如此设定作为微罪的危险驾驶罪构成要件,不仅有舍本逐末之嫌,而且必将极大增加执法难度,提升司法成本。

4.“不能安全驾驶”判断的主观性和任意性强,容易引发争议,滋生执法、司法腐败

目前采用的在查获当场进行呼气和血液酒精含量测试法具有极强的客观性和科学性,在科学仪器测试结果面前,行为人对醉酒和醉驾的事实无可辩驳,即使个别行为人企图找人打招呼、走关系以干扰侦查和追诉,其干扰企图不仅技术上并不易行,操作上也几无空间。如果放弃如此简单、高效、客观、公正的判断方法,引入通过人体平衡试验方法判断的“不能安全驾驶”要件,不仅势将引发各方对“不能安全驾驶”的认定的诸多争议,而且可能引发诸多无法预料的执法、司法腐败。

综上,周光权教授主张通过修法增设“不能安全驾驶”要件以限制醉驾入刑的范围,初衷值得充分肯定,但是具体方案却是法理逻辑存疑,参照对象失准,执法成本高昂,判断标准不确定,认定结果容易引发争议并且可能滋生执法、司法腐败,因而很难认为是消解醉驾入刑司法扩大化的理想选择。

 

四、醉驾入刑司法扩大化——司法实务的消解方案及其不足

 

醉驾入刑十年来,我国司法实践在经历了醉驾入刑之初办案的简单化、情绪化冲动之后,逐渐回归务实化和理性化,探索了消解醉驾入刑司法扩大化的各种方案。迄今为止,这一探索仍然在进行之中。

醉驾入刑之初的2011年,最高法有关领导曾经明确要求,人民法院办理醉驾案件,应当正确把握危险驾驶罪的构成要件。如果醉驾确属情节显著轻微:Σ淮蟮,应当不认为是犯罪。但是,这一意见未能得到公安部与最高检的认同。公安部要求各地公安机关对经核实属于醉酒驾驶机动车的,应当一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查;最高检亦表态,醉驾事实清楚、证据确凿充分的,一律依法追诉,该批捕的批捕,该起诉的起诉。

为了规范各地公安机关、司法机关办理醉驾刑事案件,正确、统一适用刑法,2013年12月28日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《2013年意见》),该意见第1条明确规定:“在道路上驾驶机动车,血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的,属于醉酒驾驶机动车,依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定,以危险驾驶罪定罪处罚。”该规定正式确认办理醉驾刑事案件应当采纳“醉酒国标”,将醉驾入刑前公安交警办理醉驾行政违法案件认定醉酒的行政裁量标准与醉驾入刑后司法机关办理醉驾刑事案件认定醉酒的司法裁判标准完全等同。

根据《刑法》第133条之一和《2013年意见》,各地司法实务以机动车驾驶人在道路上驾驶机动车时的血液酒精含量达到80mg/100ml为唯一标准认定醉驾,有的地方甚至一度采取了凡是醉驾一律刑拘、一律起诉、一律定罪甚至一律判处实刑的简单化做法。强硬、严厉的司法姿态虽然强化了醉驾入刑的规范宣示与行为规训,对酒驾、醉驾起到了震慑效果,但是也助推了醉驾案件总量的居高不下,违背了宽严相济刑事政策和罪责刑相适应原则的要求,致使醉驾入刑不断遭受质疑和批评。

在此背景下,最高人民法院于2017年5月1日发布《关于常见犯罪的量刑指导意见(二)(试行)》(以下简称《2017年意见》)。该意见第1条之(一)第3项规定:“对于醉酒驾驶机动车的被告人,应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况,准确定罪量刑。对于情节显著轻微:Σ淮蟮,不予定罪处罚;犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。”《2017年意见》在一定程度上纠正了《2013年意见》的简单化做法,要求对醉驾是否构成危险驾驶罪进行综合判断,概括授权各地法院可以根据《刑法》第13条“但书”规定对醉驾出罪处理,根据《刑法》第37条对醉驾免予刑事处罚。

《2017年意见》代表的刑事司法政策转向,推动了各地办理醉驾案件的司法态度与具体认定趋向务实化与理性化。在此前后,包括江苏、浙江、安徽、重庆、天津、四川、湖北、湖南在内的省级公安机关以及司法机关陆续制定或者发布指导本地办理醉驾刑事案件的指导意见、工作指引或者会议纪要,根据醉酒程度与醉驾情节建构醉驾入罪、出罪、不诉、免刑、缓刑的机制。

综合这些地方司法规范文件,其实体内容或可归纳为以下几点:(1)确立了宽严相济的刑事政策或罪责刑相适应的指导原则。(2)继续将血液酒精含量达到80mg/100ml的醉酒国家标准作为司法裁判标准。(3)摒弃“唯酒精论”,对醉驾是否入刑以及如何入刑进行综合判断。(4)明确醉驾出罪的具体条件。(5)明确相对不起诉、定罪免刑的适用标准。(6)细化适用缓刑的具体规定。

上述司法规范文件,逐步打开了醉驾出罪的窗口,限缩了醉驾入刑的范围,软化了对醉驾案件的刚性处理,纠正了醉驾入刑之初的简单化、情绪化做法,其积极意义值得肯定。但是,上述司法实践无论是在法理逻辑的一贯性、适用标准的统一性以及醉驾入刑司法限缩的力度上,都不同程度地存在不容忽视的重大问题,集中表现在以下几个方面:

1.混同醉酒的司法裁判标准与醉酒国家标准

《2013年意见》直接套用醉酒国家标准作为办理醉驾刑事案件认定醉酒的司法裁判标准。《2017年意见》与一些司法规范文件,虽然有所纠偏,并通过概括授权和具体规定保留了出罪的空间,但囿于《2013年意见》第1条的硬约束,许多地方还是沿袭了直接根据醉酒国家标准办理醉驾刑事案件的既定方针,其后果不仅削弱了司法裁判独立性和权威性,而且大大压缩了醉驾出罪的范围与空间。此外,对于醉驾是否可以出罪以及如何出罪,各地有完全不同的规定。例如,浙江将虽然达到醉酒程度但血液酒精含量相对较低辅之以情节轻微作为出罪依据;江苏完全回避醉酒驾驶四轮机动车出罪的可能,仅对醉酒驾驶摩托车且血液酒精含量相对较低的出罪条件做了规定;湖南则完全排除醉驾出罪的空间。这些不同规定在相当程度上影响了刑法的正确、统一实施。

2.误解“但书”的体系定位与出罪依据,弱化构成要件功能

根据《2017年意见》以及各地(湖南除外)司法规范文件,一方面,肯定机动车驾驶人员在道路上驾驶机动车时血液酒精含量达到80mg/100ml以上,即该当危险驾驶罪构成要件,因而一般应当以危险驾驶罪追究刑事责任;另一方面,又直接或者间接地要求根据《刑法》第13条“但书”规定,对情节显著轻微:Σ淮蟮淖砑菪形,不予定罪处罚。这种安排存在明显的法理与逻辑缺陷。就“但书”规定而言,这种安排错误地将“但书”定位为与构成要件无关,因而只能在醉驾该当危险驾驶罪构成要件之后作为进行独立判断的出罪事由;就构成要件而言,这种安排将构成要件理解为既没有实质不法内涵也没有不法程度要求的行为定型,其结果必然是弱化构成要件作为罪刑法定原则载体和犯罪成立基准的功能,导致构成要件的形式化、空洞化与边缘化。

3.不诉、免刑、缓刑条件过于弱化血液酒精含量权重,过于强化其他醉驾情节权重

各地司法规范文件在设定不诉、免刑、缓刑条件时,大多将血液酒精含量与其他醉驾情节并重,或各自独立,或相互结合。也有个别地方司法规范文件如“浙江会议纪要”,在决定不诉、免罚时综合考虑了血液酒精含量与其他醉驾情节,但在决定缓刑时则完全排除血液酒精含量的考量。因此,即使机动车驾驶人血液酒精含量远高于醉酒国家标准,甚至达到深度酒精中毒的程度,只要没有出现该纪要规定的不得适用缓刑的八种情形之一,仍然可以适用缓刑。

可见,较之在决定醉驾是否定罪时普遍将血液酒精含量作为主要甚至唯一认定标准,各地司法规范文件大大弱化了血液酒精含量在成立犯罪后决定不诉、免罚或者缓刑时的权重,大大强化了其他醉驾情节在作出上述从宽处理决定时的权重,凸显出明显的不法判断标准差异与前后司法逻辑不一贯。

4.没有阶层体系思维,混淆不法和责任,:镉敕亲锏慕缦

不法和责任的区分,作为20世纪刑法教义学取得的最为重要的理论研究成果,对于区分罪与非罪、实现个案正义,具有不可或缺的实践指导功能。但是,我国司法实践却普遍缺乏区分不法与责任的意识,多个地方司法规范文件都不同程度地混淆了不法和责任,:俗镉敕亲锏慕缦,直接导致定罪错误。

例如,安徽省高级法院《关于审理“醉驾”刑事案件量刑工作指引(2019年6月10日)》第7条规定:“对于具有紧急就医、见义勇为等特殊情形,或者有立功表现的,应当根据案件具体情况适当从宽把握,对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以根据刑法、刑事诉讼法的相关规定对被告人免予刑事处罚。”除安徽外,湖北、四川、浙江、贵州、重庆等省级以及部分地市级的司法规范文件,均有类似规定。这些司法规范文件完全忽视了为紧急就医、见义勇为而醉驾可能阻却违法,想当然地将其认定为有罪,仅仅作为危险驾驶罪的从宽处罚情节予以定位,并且只有当“犯罪情节轻微,认罪悔罪态度好,且不具有本罪规定增加刑罚量情形的”,才可以免予刑事处罚。

此外,有的地方甚至将为避免妨害通行而不得不从车库驾驶机动车至路边的行为认定为有罪,只是在量刑时可以从宽处理,完全不考虑这种行为可能本来就不该当危险驾驶罪的构成要件。

5.定罪量刑标准差异过大,可能导致醉驾案件办理地方化,影响法律的正确、统一实施

比较各地司法规范文件,不难发现,定罪量刑标准包括是否定罪、不诉、免刑、缓刑的适用标准差异巨大。

有的地方如湖南,不论是醉酒驾驶汽车还是醉酒驾驶摩托车,定罪标准都是血液酒精含量达到80mg/100ml。有的地方如浙江,则区分汽车与摩托车,对醉酒驾驶汽车的,血液酒精含量上浮20%即未达到96mg/100ml,对醉酒驾驶摩托车的,血液酒精含量上浮一倍未达到160mg/100ml时,符合特定条件的,可以不予定罪。有的地方如江苏,则仅允许对醉酒驾驶摩托车的行为人血液酒精含量未超过醉酒标准20%即未达到96mg/100ml,符合特定条件的,可以不定罪。而各地掌握的相对不起诉或定罪免刑的血液酒精含量上限区间跨度则在100mg/100ml至200mg/100ml之间,阈值差别更大。

至于缓刑条件,各地除了规定五花八门的缓刑情节之外,对血液酒精含量高低与决定是否缓刑的影响存在原则分歧。有的将血液酒精含量不超过特定阈值作为独立的决定缓刑的条件,有的将血液酒精含量与其他情节综合考量,有的则完全排除血液酒精含量作为宣告缓刑的条件。在明文规定血液酒精含量作为宣告缓刑依据的地方,阈值规定有150mg/100ml、180mg/100ml、200mg/100ml、240mg/100ml不等。同为决定缓刑的依据,从150mg/100ml到240mg/100ml,血液酒精含量相差90mg/100ml。

中国幅员辽阔,地区差异大,社会发展不平衡,各地自行规定的定罪量刑标准,在符合刑法条文一般规定和司法解释授权规定的基础上,结合本地具体情况有所差异,自然在事理情理之中,但是差别不宜过大。否则,不仅可能导致醉驾案件的刑事司法地方化,而且会严重影响法律的正确、统一实施。

由此可见,各地根据《2017年意见》对醉驾入刑的软化处理与概括授权,通过制定和发布司法规范文件,提高醉驾入刑的门槛,扩大醉驾出罪、不诉、免刑、缓刑的范围,虽然初衷旨在限缩醉驾入刑的范围和处罚力度,防止醉驾入刑司法扩大化,亦取得了一定效果,但是选择的应对方案和设定的具体标准未必妥当,其实际效果更不尽如人意。

 

五、刑法教义学的消解之道——解释论方案之重申与补正

 

修法增设“不能安全驾驶”要件不是消解醉驾入刑司法扩大化的适当选择,司法实务选择的应对方案和设定的具体标准亦未必妥当。但是,这并不意味着司法论的限缩努力在方向上是错误的。在笔者看来,醉驾入刑司法扩大化的症结不在立法,而在司法。因此,面对醉驾入刑的司法扩大化,应当聚焦司法症结所在,在刑法教义学原理指导下,主要通过解释论与司法论的努力寻求消解之道。一方面,刑法理论应当面向司法实践,总结、归纳司法实践经验,发现、提炼司法裁判规则,根据刑法教义学的一般原理,探索消解醉驾入刑司法扩大化的解释论方案,同时针对反噬醉驾入刑正当化的犯罪附随效果与犯罪前科记录,寻求予以缓和的适当之道;另一方面,司法实践应当向刑法理论保持开放性,善于从刑法教义学研究成果中汲取理论营养,完善司法规范供给和个案裁判规则,建构防范醉驾入刑司法扩大化的有效机制。

基于上述基本判断,本文在重申“一论醉驾入刑”“二论醉驾入刑”的基本立论的基础上,补充展开以下几点:

1.醉酒司法裁判标准的科学化

办理醉驾案件,无论是决定是否定罪,还是决定是否相对不起诉、免予刑事处罚或者宣告缓刑,行为不法程度的大小应当始终是作出司法决定的基础。在判断醉驾行为的不法程度时,血液酒精含量高低即使不是唯一的判断依据,也应当是最重要的判断依据。因此,如何设定醉酒的司法裁判标准,是直接关系能否防止醉驾入刑司法扩大化的首要与核心问题。醉酒司法裁判标准设定得过低,则难免醉驾入刑司法扩大化,导致不该入罪的被入罪;醉酒司法裁判标准设定得过高,则可能刑事法网疏漏,法益保护不周全,导致该入罪的未被入罪。设定醉酒司法裁判标准,不能主观恣意,必须满足自然科学法则与刑法规范评价的科学性的双重要求。

科学地设定醉酒的司法裁判标准,当然首先要满足醉酒作为酒精中毒,对人体中枢神经系统因酒精的作用由兴奋转为抑制并出现相应症状的自然科学法则的要求。我国“醉酒国标”将血液酒精含量大于80mg/100ml的驾驶行为认定为醉酒驾驶,总结了BAC检测方法问世近百年来医学科学通过检测BAC研究酒精对驾驶人员意识、判断、反应和控制能力损害的成果,与其他国家多以50mg/100ml至80mg/100ml等BAC限值作为醉驾标准大体相当,具有自然科学法则的根据。

但是,作为司法裁判标准的醉酒标准的科学性,不能仅仅建立在自然科学法则基础上,而是必须进一步满足对醉驾进行刑法评价的科学性要求。如果承认刑法学是一门科学,司法实践办理醉驾案件就应当接受刑法科学的约束。在危险驾驶罪等法定犯中,刑法科学的约束首先就体现在,在法秩序统一性原理支配下,根据刑法的任务在于辅助性地保护法益的原理与规定特定构成要件的刑法条文的规范保护目的,对行为的刑法违法性进行相对从属而非绝对从属的判断。[50]因此,醉酒的司法裁判标准,可以在符合自然科学法则的基础上,根据刑法规范评价科学性、刑法干预必要性以及刑事政策妥当性的要求,进行适时而必要的动态调整,可以是适当提高血液酒精含量阈值,也可能是适当降低血液酒精含量要求。

在美国,醉酒的血液酒精含量阈值最初高达150mg/100ml,后来逐步下调至100mg/100ml、80mg/100ml、50mg/100ml。在德国,司法实务发展的绝对不能安全驾驶的血液酒精含量阈值亦经历了类似的持续下调,早期的“绝对不安全”的阈值为1.5‰,安全系数为0.5‰;1966—1990年,阈值为1.3‰,安全系数为0.2‰;1990年至今,德国最高法院认定,阈值为1.1‰,安全系数为0.1‰。[51]在日本,旧《道路交通法》适用的醉态驾驶罪的醉酒标准是50mg/100ml,修法后则降为30mg/100ml,对酒后驾驶罪则完全取消酒精含量阈值要求。这些动态调整,除了受医学科学关于酒精的损害机理的最新研究成果的影响外,刑法科学上对现代风险社会的刑法评价科学性、刑法干预必要性以及刑事政策妥当性的考虑,也是重要推动。有的国家甚至主要以后者为依据对酒驾、醉驾标准进行调整,从而凸显了刑法科学与刑事政策对酒驾、醉驾标准认定的决定性意义。

较之美国、德国、日本等国,我国“醉酒国标”确定的醉酒血液酒精含量阈值确实不算低,但是,这并不意味着它就是当然并且不可调整的司法裁判标准。无论是根据刑法评价科学性的要求,还是基于避免因“用力过猛”而导致醉驾入刑扩大化的刑事政策考虑,在确定醉驾的司法裁判标准时,都有必要在现行“醉酒国标”的基础上,适当提高血液酒精含量阈值。

此外,根据刑法评价科学性的要求,确定醉驾的司法裁判标准时还应区隔醉酒驾驶的机动车的不同种类与用途。一方面,相对于醉酒驾驶四轮机动车,醉酒驾驶两轮、三轮机动车对道路交通安全造成的抽象危险不可相提并论,一般而言没有达到需要以刑法规制的不法程度,原则上不宜论以危险驾驶罪,根据道路交通安全法予以行政处罚即为已足。另一方面,相对于醉酒驾驶私家四轮机动车,职业司机醉酒驾驶运营四轮机动车的,无论是行为对道路交通安全的抽象危险(结果不法),还是行为人违反道路交通安全法的规范期待程度(行为不法),都更为严重,理应设定血液酒精含量相对较低的醉酒司法裁判标准。

基于刑事政策与实践理性的考虑,此前我国个别地方司法规范文件已经对醉驾的定罪标准进行了调升,只是这种调升既非建立在理论自觉与科学法则基础之上,也未正式确立独立的醉酒司法裁判标准,对醉驾定罪标准调升的幅度更是相当有限,因而对防止醉驾入刑的司法扩大化,并未起到太大的实质性作用。

综合以上考虑,笔者建议,参照我国司法实务中某些地方实际掌握的醉驾入刑阈值标准与德国司法实务中绝对不能安全驾驶阈值,区分驾驶机动车的不同种类与不同用途,适度调整并分类设置醉酒驾驶的司法裁判标准。原则上,驾驶四轮或以上私家机动车的人员血液酒精含量大于或者等于100mg/100ml的,或者商业运营四轮或以上机动车的人员血液酒精含量大于或者等于80mg/100ml的,应当认定为醉酒驾驶。未达到上述血液酒精含量阈值而醉酒驾驶机动车的,或者醉酒驾驶两轮、三轮机动车的,不以犯罪论,应根据道路交通安全法予以行政处罚。

2.构成要件的实质化

现代刑法教义学视野中构成要件的发展史,是超越纯粹客观、事实、价值无涉的初始犯罪观念形象,逐渐蜕变为融客观要素与主观要素、事实要素与规范要素于一体的不法行为定型的历史,是构成要件不断规范化、价值化与实质化的历史。

构成要件的实质化,既是构成要件的保障机能与动机机能驱动的结果,也是罪刑法定原则超越形式合法性、追求实质合理性的结果,更是刑法的任务在于辅助性地保护法益这一刑事政策目标设定渗入构成要件解释的结果。构成要件的实质化,因而并非旨在挣脱罪刑法定原则的约束,超越刑法字面文义范围,对构成要件进行任意裁剪,对行为是否该当构成要件进行恣意判断;恰恰相反,构成要件的实质化意味着,构成要件不仅是立法者为制约司法者而在法条中描述的犯罪法律定型,而且是立法者根据特定的规范目的与保护法益的需要而予以禁止的不法行为类型。由此决定,并非一切在文义或者形式上符合法条描述的行为,都是该当构成要件的不法行为。在符合法条的字面文义及其描述的行为定型的前提下,必须结合刑法条文的规范目的与构成要件的保护法益,对构成要件的内容、行为是否该当构成要件,进行规范化、价值化和实质化的限缩判断。

因此,即使是在刑法总则没有类似我国《刑法》第13条“但书”规定、刑法分则也未设定罪量要素的刑法语境中,德国、日本学者早就通过社会相当性、实质违法性、可罚的违法性等理论工具,对构成要件进行规范化、价值化和实质化的限缩解释。例如,韦尔策尔提出社会相当性理论,将所有社会相当的举动都排除在刑法上重要之举动的库存之外,根据其社会的意义对举动进行归类整理。尽管韦尔策尔早期曾经主张:“社会相当性是符合构成要件之行为的(习惯法上的)正当化事由,它源自于共同体生活的社会道德秩序。”但在晚期,韦尔策尔则完全放弃了这一主张,将具有社会相当的举动直接排除在符合构成要件的行为之外,因而被德国后来的严格规范主义者找到了社会相当性理论与规范主义的连接点。西原春夫教授亦认为:“如果构成要件论的发展就意味着其崩溃的话,我们就必须重新创建刑法学方法论……即使对于被认为是描述性的构成要件要素,在大多数情况下,也不能脱离违法判断来确定构成要件符合性……不应当承认所谓社会相当行为的构成要件符合性,因此,也不能将之解释为确定构成要件符合性之后的一种违法阻却事由。”

构成要件的实质化,在刑法方法论上是由物本逻辑的存在论向存在与规范二元区分的功能论转型的结果。韦尔策尔一方面认为,“构成要件是刑法规定的禁止质料,在刑法中,立法者特别认真、细致地对受到禁止的举动进行了事实性和对象的描述”;另一方面又指出,“构成要件——不管它在法律中得到了详尽的描述,还是需要由法官加以补充——是刑法中禁止规范的内容……将构成要件理解为某种法律禁止性命令的质料,这明显包含了对符合构成要件之举动的实体性说明,即不仅说明了该举动在法律上的重要性(价值差别),甚至还说明了它对违法性的指示(推定依据)”。韦尔策尔“既反对在刑法教义学中采取片面的自然主义和物理主义的观察方式,同时也反对采用规范主义的观察方式”,而是“从现实性中去获得刑法评价的对象,在规范论的体系范围内,对其先在于法律而存在的结构以及由此得到的物本逻辑加以关注”。罗克辛则进一步主张,无论是描述性构成要件要素还是规范性构成要件,都需要进行价值判断与规范评价。因此,“构成要件完全是一种规范性形象,是一种‘不可放弃的价值因素和存在因素的结构性缠结’”。

我国刑法学界与司法实务界习以为常的思维范式是物本逻辑的存在论,不仅习惯于将描述性要素与规范性要素完全割裂,而且往往将事实认定与规范评价混为一谈,以前者取代后者。随着功能论逐渐超越存在论以及由此决定的构成要件实质化在我国刑法教义学中的展开,行为是否该当构成要件,不仅是事实认定,而且是规范评价,并且事实认定在先,规范评价在后,规范评价以行为事实为对象,发挥评价和限缩机能,应当成为构成要件该当性判断的基本逻辑。

根据上述判断逻辑,判断醉驾行为是否该当危险驾驶罪构成要件,不仅要认定是否存在与“在道路上醉酒驾驶机动车”字面文义相符的行为事实,而且要判定该行为事实是否触犯了法条的规范目的、具有法益侵害危险。虽然客观上存在外观上与法条描述相似的行为事实,如果该行为事实并未真正触犯刑法的规范目的、不具有法益侵害危险,或者法益侵害危险尚未达到刑事可罚的不法程度,甚至具有社会相当性的,则不得认为该行为事实该当构成要件。因此,为让行而挪动停放在车库、停车场的机动车并短距离驾驶的,在封闭的单位大院、居民小区或者厂区、矿场、农场、草原、旷野、乡村小道上醉酒驾驶机动车的,或者确系在夜深人静、无人通行的公共道路上醉酒驾驶的,或者在道路上醉酒驾驶两轮、三轮机动车的,因其根本不可能创设对道路交通安全的抽象危险,或者即使有些许抽象危险,但情节显著轻微、:Σ淮,具有社会相当性的,均应规范性地认定其并未该当危险驾驶罪的构成要件,因而不构成犯罪。

3.醉驾出罪路径的明确化

在构成要件实质化的今天,构成要件不仅是不法的行为类型,并且往往是不法且有责的行为类型。一般说来,只要肯定醉驾类型地该当危险驾驶罪的构成要件,即得认定其构成危险驾驶罪。

但是,醉驾类型性地该当危险驾驶罪的构成要件,并非毫无例外地构成犯罪,是否最终成立犯罪,还须进一步考察是否例外地存在阻却违法事由或者阻却责任事由。如果确实存在这样的排除犯罪事由,就必须对醉驾予以出罪处理。因此,在“一论醉驾入刑”中,我就指出,如果存在诸如正当防卫(如遭遇不法侵害,为制止不法侵害而醉酒驾驶机动车追赶不法侵害人)、紧急避险(如为摆脱针对其人身的致命攻击,醉酒驾驶机动车逃跑)、抓捕现行犯(如发现正在实施重大犯罪的现行犯,醉酒驾驶机动车追赶、抓捕)、自救行为(如被盗窃、抢夺或者抢劫财物后即时发现,为夺回被侵犯的财产,而醉酒驾驶机动车追赶不法侵害人)等阻却违法事由,或者存在未达刑事责任年龄、因精神疾病丧失责任能力、因被迫或受骗陷入醉酒状态缺乏最低限度的注意能力、没有违法性认识可能性等阻却责任事由,即使醉驾类型地该当危险驾驶罪构成要件,仍然不得认定有罪。周光权教授也具体论述了紧急避险、依法令的行为阻却醉驾违法性的条件。此外,如前所述,各地司法规范文件亦注意到了阻却违法或者阻却责任的不同情况,只是错误地将其定位为犯罪成立后的从宽处罚情节。

鉴于以上情况,我认为,在醉驾入刑十年有余、司法实务已经积累丰富实践经验、提炼大量裁判规则与判例见解的基础上,刑法教义学有必要进一步深入挖掘、发现、整理和归纳潜藏其中的阻却违法事由与阻却责任事由,结合刑法教义学一般原理,进一步予以明确化和类型化,以拓展醉驾出罪处理的路径和空间,更为准确地区分不法与责任、罪与非罪,防止醉驾入刑的司法扩大化。

4.刑罚扩张事由之否定

相对于正犯、既遂犯,教唆、帮助他人实施犯罪的共犯,以及未完成罪的预备犯、未遂犯和中止犯,都是刑罚扩张事由。其可罚性的范围,不能与正犯、既遂犯等量齐观,而必须根据刑罚扩张事由的不同情况,结合刑事政策的目标设定与刑法基本立。枰跃咛迦范。

就共犯作为刑罚扩张事由而言,必须注意的是,危险驾驶罪既是法定犯、行政犯,也是微罪,不法程度轻微。刑法设置这一微罪,赋予醉驾以刑法上的可罚性,本身已经是刑法干预前置化、刑法处罚范围扩张。面对这一展现积极预防性立法姿态的犯罪形态,刑法教义学不能无视其与传统的自然犯、实害犯和重罪在不法与责任上的重大差异,而将主要基于传统自然犯、实害犯和重罪而建构的共犯教义学原理,简单套用到危险驾驶罪的共犯的认定上。原则上,应当排除危险驾驶罪的教唆、帮助行为的刑事可罚性,确立危险驾驶罪作为微罪无共犯的共犯教义学立。墙趟、帮助他人醉驾达到了对他人醉驾进行支配、操纵的程度,因而得以危险驾驶罪的间接正犯(如果承认间接正犯)论处;而对于一般的教唆、帮助他人醉驾的行为,例如,明知他人可能酒后驾驶机动车,而提供酒精饮料、劝诱他人喝酒、提供车辆驾驶的,或者在他人酒后驾驶机动车不予劝阻反而同乘的,原则上均不得以危险驾驶罪的共犯论处。确实需要处罚的,完全可以根据道路交通安全法予以行政处罚。

此外,也不能简单照抄照搬域外的立法,肯定教唆、帮助他人醉驾在我国的刑事可罚性。例如,根据日本2008年《道路交通法》,除了酒后驾驶、醉酒驾驶分别成立酒后驾驶罪(处3年以下徒刑与50万日元以下罚金)与醉态驾驶罪(处5年以下徒刑与100万日元以下罚金)外,对提供车辆供他人酒后驾驶的,提供酒类给可能酒后驾驶的,或者与酒驾者同乘的,分别成立车辆提供罪、酒水提供罪与同乘罪,处2年以下徒刑与30万日元以下罚金。日本道路交通法的上述规定一方面表明,酒后驾驶罪和醉态驾驶罪是重罪而非轻罪,更非微罪;另一方面则表明,车辆提供罪、酒水提供罪与同乘罪是酒后驾驶罪、醉态驾驶罪的教唆、帮助行为的正犯化,是拟制正犯。作为拟制正犯,其可罚性,间接来源于立法者以严厉的法定刑确认的作为本来正犯的酒后驾驶罪、醉态驾驶罪的严重的不法与责任,更直接来源于立法以拟制正犯的形式对三种教唆、帮助行为的刑事可罚性的确认。而我国刑法规定的危险驾驶罪仅为微罪,更没有通过拟制正犯的形式直接赋予教唆、帮助他人醉驾以刑法上的可罚性。相反地,《刑法修正案(九)》在增列危险驾驶罪的行为类型时,还特别限定:“机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的,依照前款的规定处罚。”根据体系解释法,可以认为立法者刻意排除了机动车所有人、管理人对他人醉酒驾驶其车辆的刑法上的责任。

因此,应当确认危险驾驶罪作为微罪无共犯的教义学立。谋渌痉ㄊ导晕O占菔蛔锏墓卜缸肪拷趟、帮助他人醉驾的刑事责任的做法。否则,可能会导致危险驾驶罪的处罚范围,借由共犯这一刑罚扩张事由,而得以无限扩张,这既不具有妥当性,也不具有必要性。

基于与节制危险驾驶罪的共犯的可罚性的相似考虑,原则上也应否定危险驾驶罪的预备犯、未遂犯与中止犯的可罚性,而不得借口我国刑法一般性地确认了预备犯、未遂犯与中止犯的可罚性,予以任意处罚。司法实践中,对为让行而在车库或停车场挪动车位、启动发动机准备驾驶机动车上路等案件,以危险驾驶罪论处,实际上就是处罚危险驾驶罪的预备犯或未遂犯,这些案件中行为人或者没有实施“在道路上醉酒驾驶机动车”的行为,或者刚刚着手实施而未对道路交通安全制造任何危险,不存在行为不法与结果不法,自不应以犯罪论处。

5.定罪量刑标准的统一化

《2013年意见》规范、统一了醉驾的定罪标准与从重处罚情节,为简单化地办理醉驾案件进行了规范背书。《2017年意见》虽然对《2013年意见》进行了政策纠偏,但对决定是否定罪、不诉、免刑、缓刑的血液酒精含量以及其他醉驾情节,未作具体规定,而是通过政策宣示、原则规定的方式,授权各地自行制定标准不同甚至差异巨大的司法规范文件,致使醉驾案件的办理不仅未能真正有效地阻止司法扩大化倾向,而且出现了有碍刑法正确、统一实施的司法地方化现象。

有鉴于此,特别是鉴于醉驾案件发案总量巨大,最高人民法院和最高人民检察院应当尽快制定正式司法解释,统一醉驾司法裁判标准,明确定罪量刑的适用标准。其中,主要内容应当包括:

(1)统一并适当提高醉驾入刑的司法裁量标准。四轮或以上机动车驾驶人员血液酒精含量大于或者等于100mg/100ml的,或者商业运营四轮或以上机动车的人员血液酒精含量大于或者等于80mg/100ml的,属于醉酒驾驶。

(2)界定危险驾驶罪其他构成要件要素。根据法秩序统一性与刑法违法性的相对性原理,对“在道路上”“驾驶”“机动车”作出相对于现行道路交通安全法更为严格与限缩的界定,对外观上貌似醉驾的行为事实,但并非典型性地该当构成要件因而情节显著轻微、:Σ淮蟮那樾,明确规定不认为是犯罪。

(3)明确常见阻却违法或阻却责任事由。在总结判例见解与刑法教义学研究成果的基础上,将常见的阻却违法事由与阻却责任事由予以明确化和类型化,同时保留醉驾出罪处理的开放性,允许司法者本着“入罪坚持合法、出罪讲究合理”的精神,结合个案情况予以具体认定。

(4)结合认罪认罚从宽制度改革,区分醉酒程度与醉驾情节,分别规定相对不起诉、附条件不起诉、定罪免刑、定罪判处缓刑、定罪判处实刑、从重处罚的条件。

首先,应当明确相对不起诉或定罪免刑的血液酒精含量阈值与醉驾情节。建议以血液酒精含量在100mg/100ml至200mg/100ml为阈值区分定罪免刑与定罪判刑(包括缓刑)。血液酒精含量在100mg/100ml至200mg/100ml之间,情节轻微的,可以决定相对不起诉或者定罪免刑。

其次,应当明确定罪缓刑的血液酒精含量阈值与醉驾情节要求。建议血液酒精含量在100mg/100ml至200mg/100ml,具有从重处罚情节的,或者血液酒精含量虽然在200mg/100ml以上,但不具有从重处罚情节的,可以宣告缓刑。

再次,应当明确定罪判处实刑的血液酒精含量阈值与醉驾情节要求。建议血液酒精含量在200mg/100ml以上并有从重处罚情节的,定罪判处实刑。

最后,应当明确除血液酒精含量外的从重处罚的醉驾情节。建议在梳理、消化、归纳和提炼《2013意见》、各地司法规范文件与司法判例确立的从重处罚裁判规则与判例见解的基础上,对醉驾型危险驾驶罪的从重处罚情节,作出更加科学、合理与完备的规定。

(5)对危险驾驶罪的竞合与数罪并罚作出规定。重点是根据《刑法》第133条之一有关“有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定,全面考虑醉驾案件导致的对道路交通安全的抽象危险、具体危险与实害结果的不同情况,对危险驾驶罪与《刑法》第114条(故意的具体危险犯)、第115条(故意的实害犯)、第133条(过失的结果犯)的竞合与罪数,作出具体规定。

6.弱化犯罪附随效果,消除犯罪前科记录

醉驾作为微罪,虽然刑法为其配置的法定刑仅仅是拘役并处罚金,但是,根据现行有效的诸多法律、法规,机动车驾驶人因醉驾被定罪判刑后,还须承担一系列不利的犯罪附随效果,并留有犯罪前科记录。这些软制裁虽然形式上与刑罚不同,但是实质上不仅影响到犯罪人本人的社会评价、职业前途、工作生活、社会信用,而且可能连累犯罪人的亲属、子女就业、就学、入伍、升职。作为一种刑罚之外的制度安排,其实际的制裁严厉程度与不利影响程度,不仅与微罪的不法程度严重不成比例,而且与刑罚严重倒挂,因而成为当前办理醉驾刑事案件之不能承受之重,并在相当程度上反噬了醉驾入刑的正当性和合法性。

上述困境产生的根源在于,我国犯罪附随效果与犯罪前科记录制度,产生于以自然犯、重罪为主体的犯罪结构形态下的自然犯、重罪制度和评价体系。迄今为止,尽管以醉驾入刑为标志,我国犯罪结构已经发生了重大变化,但是我国尚未建构适应法定犯、轻罪、微罪形态特点及其治理需求的制度和评价体系,而是继续将传统的自然犯、重罪制度与评价体系简单套用于评价和应对作为微罪的醉驾。

因此,为了缓和犯罪附随效果与犯罪前科记录的严厉性,减少醉驾入刑的犯罪标签化效应对犯罪人本人及其亲属、子女的负面影响,必须尽快建构我国法定犯时代的轻罪、微罪制度与评价体系,学界许多同行亦在呼吁全面修订刑法和相关法律,“降低危险驾驶罪的附随效果”,“建立轻罪前科消灭制度”,“实施犯罪前科封存制度”。对此,笔者完全认同并积极呼应。

但是,建构法定犯时代的轻罪、微罪制度与评价体系,不仅涉及刑法观念与刑法制度的重大调整,而且涉及众多法律、法规的全面修订,甚至与社会治理体系与方式的变革直接相关。完全、彻底的调整与改变不仅难度极大,而且绝非一朝一夕就能毕其功于一役。因此,在致力于通过立法论的努力建构轻罪、微罪制度与评价体系的同时,仍然有必要通过刑法教义学的努力,及时设法缓和醉驾入刑后的犯罪附随效果。在“一论醉驾入刑”一文中,我曾论证应当将醉驾统一规范性地评价为过失犯,而非一概认定为故意犯。但笔者当时并未完全点明这一主张背后的刑事政策考虑,即将醉驾评价为过失犯后,至少可以在不修法的前提下,就能缓和被认定为故意犯的犯罪附随效果,从而在一定程度上救济无法立即全面修法导致的不公不义。现在,基于刑事政策与刑法教义学的融贯考虑以及存在与规范二元区分的功能论刑法方法论,笔者仍然坚持将醉驾规范性地评价为过失犯的刑法教义学立。⑶移熘南拭鞯厝衔,这是当下实际可行并且能够立竿见影、取得实效的缓和醉驾入刑后的犯罪附随效果的应对方案之一,尽管根本解决之道还是立法论范畴内的建构法定刑时代的轻罪、微罪制度与评价体系。

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